Knowledge center

Mười điểm mới đáng lưu ý của Luật Đấu Thầu 2023

Ngày 23/06/2023, Quốc Hội đã thông qua Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 (“Luật Đấu thầu 2023”) để thay thế cho Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (“Luật Đấu thầu 2013”). Luật Đấu thầu 2023 sẽ có hiệu lực thi hành từ 01/01/2024.

So sánh với Luật Đấu thầu 2013, Luật Đấu thầu 2023 có một số điểm mới quan trọng như sau:

Thứ nhất, Luật Đấu thầu 2023 bổ sung một số đối tượng mới vào phạm vi điều chỉnh, cụ thể bao gồm:

• Thứ nhất, hoạt động mua thuốc, hóa chất, vật tư xét nghiệm, thiết bị y tế; thuê bảo quản hàng dự trữ quốc gia;
• Thứ hai, ngoài dự án đầu tư của Doanh nghiệp Nhà nước, Luật Đầu Thầu 2023 bổ sung dự án đầu tư của các công ty con thuộc sở hữu 100% của Doanh nghiệp nhà nước.
• Thứ ba, ngoài các dự án, đề tài nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, ứng dụng công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật, điều tra cơ bản của Doanh nghiệp Nhà nước, thì các gói thầu trang bị cơ sở vật chất – kỹ thuật, máy móc, thiết bị hỗ trợ phát triển khoa học và công nghệ của doanh nghiệp nhà nước cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu Thầu 2023.

Thứ hai, việc lựa chọn Nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo phương thức PPP, dự án đầu tư có sử dụng đất sẽ được áp dụng theo pháp luật chuyên ngành liên quan, không còn áp dụng luật đấu thầu.

• Theo Luật Đấu Thầu 2013, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo hình thức PPP, dự án đầu tư có sử dụng đất cũng được áp dụng theo Luật Đấu thầu và các Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn Nhà đầu tư như Nghị Định 30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2015 và Nghị định 25/2020/NĐ-CP ngày 28/2/2020.
• Tuy nhiên, các hoạt động lựa chọn Nhà đầu tư này đã không còn thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu 2023, thay vào đó, sẽ áp dụng theo pháp luật chuyên ngành liên quan như pháp luật về đầu tư theo phương thức PPP, pháp luật đất đai

Thứ ba, việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí, hàng hóa phục vụ hoạt động dầu khí phù hợp với hợp đồng dầu khí sẽ không còn phải áp dụng theo Luật đấu thầu mà doanh nghiệp được tự quyết định trên cơ sở bảo đảm công khai, minh bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình.

Theo Luật Đấu thầu 2013, việc lựa chọn nhà thầu để ký kết hợp đồng dầu khí (cho hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí) được thực hiện theo quy định của pháp luật về dầu khí. Luật Đấu thầu 2023 giữ nguyên quy định này.

Việc lựa chọn nhà thầu còn lại trong lĩnh vực dầu khí (như nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí, hàng hóa phục vụ hoạt động dầu khí phù hợp với hợp đồng dầu khí) được thực hiện theo Luật đấu thầu 2013. Tuy nhiên, từ sau ngày Luật Đấu thầu 2023 có hiệu lực (1/1/2024), doanh nghiệp được tự quyết định việc lựa chọn nhà thầu cho các hoạt động này trên cơ sở đảm bảo công khai, minh bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình.

Thứ tư, làm rõ điều kiện có tư cách hợp lệ khi tham gia đấu thầu của hộ kinh doanh.

Luật Đấu thầu 2013 không có quy định rõ ràng về tư cách của hộ kinh doanh trong hoạt động đấu thầu.

Luật Đấu thầu 2023 đã có quy định cụ thể hơn về tư cách hợp lệ của nhà thầu là hộ kinh doanh bao gồm:

• Thứ nhất, có giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật;
• Thứ hai, không đang trong quá trình chấm dứt hoạt động hoặc bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh; chủ hộ kinh doanh không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự;
• Thứ ba, có tên trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia;
• Thứ tư, tuân thủ các điều kiện về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu;
• Thứ năm, không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu;
• Thứ sáu, có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn.

Thứ năm, bổ sung điều kiện hưởng ưu đãi cho các doanh nghiệp sản xuất xanh, doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo.

Nhằm thực hiện theo các chủ trương, chính sách của nhà nước ta trong việc thúc đẩy tiêu dùng hàng Việt Nam; hỗ trợ doanh nghiệp sản xuất xanh, doanh nghiệp siêu nhỏ và nhỏ, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung nhiều trường hợp hưởng ưu đãi trong lựa chọn nhà thầu dành cho đối tượng này, bao gồm:

• Thứ nhất, hàng hóa có xuất xứ Việt Nam (điểm a, khoản 1, Điều 10);
• Thứ hai, sản phẩm, dịch vụ thân thiện môi trường theo quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường (điểm b, khoản 1, Điều 10);
• Thứ ba, nhà thầu trong nước sản xuất hàng hóa có xuất xứ Việt Nam phù hợp với hồ sơ mời thầu (điểm c, khoản 1, Điều 10);
• Thứ tư, nhà thầu là doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp nhỏ (điểm e, khoản 1, Điều 10);
• Thứ năm, nhà thầu là doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo (điểm g, khoản 1, Điều 10);
• Thứ sáu, nhà thầu có sử dụng số lượng lao động là người dân tộc thiểu số từ 25% trở lên (điểm h, khoản 1, Điều 10).

Nếu nhà thầu thỏa mãn một trong các trường hợp kể trên, họ sẽ được ưu đãi theo một trong các hình thức quy định tại khoản 2 Điều 10, bao gồm:

• Thứ nhất, được xếp hạng cao hơn cho nhà thầu thuộc đối tượng được hưởng ưu đãi trong trường hợp nhà thầu thuộc đối tượng được hưởng ưu đãi và nhà thầu không thuộc đối tượng được hưởng ưu đãi được đánh giá ngang nhau;
• Thứ hai, được cộng thêm điểm vào điểm đánh giá của nhà thầu thuộc đối tượng được ưu đãi đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá cố định, dựa trên kỹ thuật, kết hợp giữa kỹ thuật và giá để so sánh, xếp hạng;
• Thứ ba, cộng thêm số tiền vào giá dự thầu hoặc vào giá đánh giá của nhà thầu không thuộc đối tượng được ưu đãi đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá thấp nhất hoặc phương pháp giá đánh giá để so sánh, xếp hạng;
• Thứ tư, được ưu tiên trong đánh giá về năng lực, kinh nghiệm và các tiêu chí khác trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu;
• Thứ năm, đối với gói thầu xây lắp có giá gói thầu không quá 05 tỷ đồng được dành cho doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp nhỏ tham dự thầu, trường hợp đã tổ chức đấu thầu, nếu không có doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp nhỏ đáp ứng được yêu cầu thì được phép tổ chức đấu thầu lại và cho phép các doanh nghiệp khác được tham dự thầu.

Thứ sáu, Luật Đấu thầu 2023 bổ sung điều kiện hưởng ưu đãi và hình thức ưu đãi trong lựa chọn nhà đầu tư, gồm:

• Thứ nhất, nhà đầu tư có giải pháp ứng dụng công nghệ nhằm giảm thiểu ô nhiễm môi trường
• Thứ hai, nhà đầu tư có cam kết chuyển giao công nghệ thuộc Danh mục công nghệ được ưu tiên đầu tư phát triển hoặc Danh mục công nghệ được khuyến khích chuyển giao.

Nếu nhà đầu tư thỏa mãn một trong hai trường hợp kể trên, họ sẽ được ưu đãi theo một trong các hình thức quy định tại khoản 5 Điều 10, bao gồm:

• Thứ nhất, xếp hạng cao hơn cho nhà đầu tư thuộc đối tượng được hưởng ưu đãi trong trường hợp nhà đầu tư thuộc đối tượng được hưởng ưu đãi và nhà đầu tư không thuộc đối tượng được hưởng ưu đãi được đánh giá ngang nhau;
• Thứ hai, cộng thêm điểm vào điểm tổng hợp để so sánh, xếp hạng.

Thứ bảy, điều chỉnh quy định về bảo đảm dự thầu.

Bảo đảm dự thầu được hiểu là việc nhà thầu dùng tài sản của mình hoặc các công cụ tài chính khác để bảo đảm cho việc tuân thủ các nghĩa vụ trong quá trình đấu thầu. So sánh với Luật Đấu thầu 2013, Luật Đấu thầu 2023 đã có sự thay đổi về các hình thức bảo đảm dự thầu, cụ thể như sau:

• Thứ nhất, loại bỏ hình thức Kỹ quỹ;
• Thứ hai, bổ sung hình thức Nộp giấy chứng nhận bảo hiểm bảo lãnh của doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ trong nước, chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam.

Bên cạnh đó, Luật Đấu thầu 2023 cũng bổ sung một căn cứ mà nhà thầu sẽ không được hoàn trả khoản bảo đảm dự thầu. Cụ thể là trường hợp Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối thương thảo hợp đồng (nếu có) trong thời hạn 05 ngày làm việc đối với đấu thầu trong nước và 10 ngày đối với đấu thầu quốc tế kể từ ngày nhận được thông báo mời thương thảo hợp đồng hoặc đã thương thảo hợp đồng nhưng từ chối hoàn thiện, ký kết biên bản thương thảo hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.

Thứ tám, bổ sung một số hành vi bị cấm trong đấu thầu.

Luật Đấu thầu 2023 đã có nhiều sự điều chỉnh liên quan tới hành vi bị cấm trong đấu thầu, các điều chỉnh này bao gồm:

• Thứ nhất, bổ sung hành vi thông thầu "ép buộc để một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu" (điểm a, khoản 3, Điều 16). Sự bổ sung này là cần thiết vì trên thực tế, hành vi thông thầu không chỉ có nguồn gốc từ sự thông đồng, thỏa thuận của các bên mà cũng có thể là do một hoặc nhiều bên có hành vi đe dọa, ép buộc các bên khác thực hiện.
• Thứ hai, bổ sung hành vi thông thầu "Nhà thầu, nhà đầu tư có năng lực, kinh nghiệm đã tham dự thầu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm khi được bên mời thầu yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu hoặc khi được yêu cầu đối chiếu tài liệu nhằm tạo điều kiện để một bên trúng thầu".
• Thứ ba, bổ sung hành vi cản trở "vi phạm pháp luật về an toàn, an ninh mạng nhằm can thiệp, cản trở việc đấu thầu qua mạng". Sự bổ sung này là nhằm nâng cao hiệu quả cho hoạt động đấu thầu qua mạng.

Thứ chín, bổ sung quy định về tùy chọn mua thêm.

Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung quy định tùy chọn mua thêm, theo đó cho phép Chủ đầu tư và Nhà thầu được thỏa thuận theo hướng Chủ đầu tư có quyền chọn mua bổ sung một khối lượng hàng hóa, dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn của gói thầu ngoài khối lượng nêu trong hợp đồng.

Cơ chế tùy chọn mua thêm chỉ được áp dụng khi thỏa mãn tất cả các điều kiện theo quy định điểm c, khoản 8, Điều 39, bao gồm:

• Thứ nhất, nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, đàm phán giá;
• Thứ hai, khối lượng mua thêm không vượt 30% của khối lượng hạng mục tương ứng nêu trong hợp đồng;
• Thứ ba, có dự toán được phê duyệt đối với khối lượng mua thêm;
• Thứ tư, đơn giá của hàng hóa, dịch vụ mua thêm không được vượt đơn giá của các hàng hóa, dịch vụ tương ứng trong hợp đồng; chỉ áp dụng trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng.

Thứ mười, bổ sung các trường hợp ưu đãi đặc thù đối với gói thầu mua thuốc.

Tương tự như Luật Đấu thầu 2013, Luật Đấu thầu 2023 cũng dành ra các ưu đãi đặc thù có liên quan tới gói thầu mua thuốc trong trường hợp có ít nhất 3 hãng sản xuất trong nước đáp ứng được các yêu cầu kỹ thuật theo quy định pháp luật. Cụ thể như sau:

• Thứ nhất, đối với thuốc có ít nhất 03 hãng trong nước sản xuất đáp ứng về tiêu chí kỹ thuật theo quy định của Bộ Y tế và về chất lượng, giá thì chủ đầu tư quyết định việc yêu cầu nhà thầu chào thuốc xuất xứ trong nước đối với mặt hàng này (điểm a khoản 1 Điều 56);
• Thứ hai, đối với thuốc được Bộ Y tế công bố có ít nhất 03 hãng trong nước sản xuất trên dây chuyền sản xuất thuốc đáp ứng (i) nguyên tắc, tiêu chuẩn EU-GMP hoặc tương đương EU-GMP, (ii) đáp ứng tiêu chí kỹ thuật theo quy định của Bộ Y tế và (iii) đáp ứng về chất lượng, giá, khả năng cung cấp thì trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phải quy định nhà thầu chỉ chào thầu thuốc xuất xứ trong nước (điểm b khoản 1 Điều 56).

Nguyễn Hoàng Đức Uy - Junior Associate (ATIM LAW FIRM)